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Covid-19
Tema: La actuación de un establecimiento comercial que impidió la entrada del hijo del autor de la queja, persona con discapacidad, sin mascarilla, a pesar de que, por tal discapacidad, no tendría la obligación de llevarla.
Covid-19
Consejero de Desarrollo Económico y Empresarial
Señor Consejero:
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Vicepresidente Primero y Consejero de Presidencia, Igualdad, Función Pública e Interior
Señor Consejero:
1. El 16 de febrero de 2021 esta institución recibió un escrito presentado por el señor [...], mediante el que formulaba una queja por haberse impedido la entrada en un establecimiento comercial a su hijo, persona con discapacidad, por no llevar mascarilla.
2. Seguidamente, esta institución se dirigió al Departamento de Presidencia, Igualdad, Función Pública e Interior, y al Departamento de Desarrollo Económico y Empresarial, solicitando que informara sobre la cuestión suscitada.
3. El 10 de marzo de 2021 se recibió el informe del Departamento de Presidencia Igualdad, Función Pública e Interior, en el que se señala lo siguiente:
“Indicar en primer lugar que las llamadas realizadas por don (…), no se realizaron con fecha 16 de enero de 2021 como se podía desprender en una primera lectura de la reclamación, si no que fueron efectuadas el día 18 de enero de 2021.
La primera de las llamadas se produce a las 09:25:07 horas del precitado 18 de enero. En la misma el llamante narra que el problema lo tuvo el pasado día 16 de enero, habiendo ya interpuesto la correspondiente reclamación al establecimiento comercial Media Markt. El agente que atiende la llamada, remite a don (…), al Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra para realizar la consulta pertinente sobre la actuación llevada a cabo por el mencionado establecimiento, facilitándole como teléfono de consulta en primera instancia el 012. Indicar que el motivo de la llamada no constituía una emergencia puesto que el hecho había ocurrido dos días antes de producirse la misma.
La segunda de las llamadas tiene lugar a las 18:42:40 horas del mismo día. El llamante solicita presencia policial ante una actividad que entiende anómala por parte del establecimiento comercial Media Markt al que pretende acceder junto con su hijo, reproduciendo la situación planteada el día 16 de enero.
La respuesta del agente que atendió en esta ocasión la llamada de don (…), es absolutamente conforme a lo indicado en el Procedimiento Normalizado de Trabajo BJE 2018-007 de la Policía Foral de Navarra, sobre Atención de reclamaciones de usuarios de bienes y servicios. Dicho procedimiento en su punto 4.3.1 Solicitud de presencia policial, señala textualmente “No se acude al requerimiento, tan solo se da una respuesta informativa, salvo que se generen conflictos que supongan una alteración del orden público”.
Por lo tanto, la respuesta es ajustada a dicho Procedimiento, se le indica por parte del agente que le atiende que interponga reclamación, señalando don (…) que ya la tiene del día 16 de enero, se le aconseja que guarde todos los medios de prueba de los que disponga.
Por todo ello se puede concluir por esta Jefatura que la actuación policial de los agentes del Centro de Mando y Coordinación de la Policía Foral de Navarra que intervinieron el pasado día 18 de enero de 2021, fue regular y ajustada a los principios básicos de actuación recogidos en el artículo 3 de la Ley de las Policías de Navarra 23/2018, de 19 de noviembre, y a los protocolos establecidos para una intervención del tipo que nos ocupa.”
4. El 8 de abril de 2021 se recibió el informe del Departamento de Desarrollo Económico y Empresarial, en el que se expone:
“1º. Con fecha 26 de enero de 2021 se recibe en el Servicio de Consumo y Arbitraje de Gobierno de Navarra hoja de reclamación de Don (…) en la que pone de manifiesto que a su hijo menor de 14 años con discapacidad se le ha negado la entrada al establecimiento por no llevar mascarilla cuando dispone de la documentación que le exime de ello.
2º En el escrito presentado al Defensor de Pueblo el interesado manifiesta entre otras cosas que los hechos pueden suponer una vulneración de lo establecido en el artículo 14 de la Ley Foral 7/2006, de 20 de junio, por carecer el establecimiento del correspondiente cartel informativo y porque en todo caso tal restricción supondría una discriminación inaceptable y vulneración de los derechos fundamentales.
3º. A raíz de la citada hoja de reclamación y otras consultas similares recibidas en el Punto de Información al Consumidor, el Director del Servicio de Consumo se ha traslado hasta en tres ocasiones a la sede de Media Markt Pamplona para conversar con los directivos del centro comercial sobre el particular pudiendo comprobar la existencia de un cartel a la entrada del establecimiento que prohíbe la entrada sin mascarilla. En dichas conversaciones el responsable del Servicio de Consumo fue informado de que a fin de salvaguardar la salud de sus trabajadores y de los clientes, la empresa, de acuerdo con el Comité de Empresa y con el respaldo de sus servicios jurídicos optó por no permitir la entrada al establecimiento a ninguna persona que no lleve puesta la correspondiente mascarilla, estableciendo por tanto unos requisitos de acceso al local más exigentes que los previstos por la normativa sanitaria.
Sin perjuicio de lo anterior, a dichos clientes se les ofrece una atención especial y personalizada. Así, en el caso del Sr. (…) tal y como consta en la hoja de reclamación, se le ofreció la atención personalizada de un asesor comercial en la puerta del establecimiento, así como la posibilidad de entrar en la tienda un día de su elección a una hora en que no hubiera clientes acompañado de un asesor comercial, rechazando el mismo ambas posibilidades.
4º. El Servicio de Consumo y Arbitraje considera que el establecimiento denunciado no ha incumplido la Ley 7/2006, de 20 de junio, en lo relativo al derecho de admisión ya que ha hecho públicas mediante un cartel las condiciones de acceso al mismo que, a juicio del citado Servicio, son razonables, objetivas y no discriminatorias, máxime cuando se ha ofrecido al cliente una atención personal y adaptada a sus circunstancias. En este sentido entendemos que las normas de admisión de un establecimiento pueden establecer requerimientos superiores a los previstos en la normativa sanitaria, como se ha hecho en este caso, a fin de salvaguardar la salud de trabajadores y clientes sin que esto suponga discriminación alguna en este caso dada la atención personalizada que se ha ofrecido”.
5. Como ha quedado reflejado, la queja se presenta tras haberse impedido al hijo del interesado, persona con discapacidad, acceder a un establecimiento comercial sin mascarilla, a pesar de que, por tal discapacidad, no tendría la obligación de llevarla.
Los órganos administrativos destinatarios de la queja han emitido los informes que se han transcrito, en los que vienen a considerar que su actuación ha sido correcta. El Departamento de Desarrollo Económico y Empresarial (Servicio de Consumo y Arbitraje) considera que la restricción establecida por el establecimiento comercial es admisible, entendiendo que el derecho de admisión permite requerimientos superiores a los previstos en la normativa sanitaria.
6. El Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinacción para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la Covid-19 (vigente en la fecha correspondiente a los hechos), establecía, en su artículo 6, por lo que aquí interesa, que “las personas de seis años en adelante quedan obligadas al uso de mascarillas en cualquier espacio cerrado de uso público o que se encuentre abierto al público (…) Dicha obligación no será exigible para las personas que presenten algún tipo de enfermedad o dificultad respiratoria que pueda verse agravada por el uso de la mascarilla o que, por su situación de discapacidad o dependencia, no dispongan de autonomía para quitarse la mascarilla, o bien presenten alteraciones de conducta que hagan inviable su utilización”.
La Orden Foral 34/2020, de 15 de julio, de la Consejera de Salud, de medidas preventivas en relación con el uso de mascarillas durante la crisis sanitaria generada por la Covid-19 en la Comunidad Foral de Navarra, establece similar obligación y excepción: “las personas de más de doce años de edad quedan obligadas al uso de mascarilla en todo momento, cuando se encuentren en espacios cerrados de uso público o que se encuentren abiertos al público, y se pueda concurrir en el mismo espacio con otras personas (…). Se exceptúa la obligación en personas que por su situación de dependencia o discapacidad, no dispongan de autonomía para quitarse la mascarilla, o personas con alteraciones conductuales que hagan inviable su utilización”.
La reciente Ley 2/2021, de 29 de marzo, de medidas urgentes prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la Covid-19, incorpora, en la cuestión que nos ocupa, análoga regulación: “las personas de seis años en adelante quedan obligadas al uso de mascarillas en en cualquier espacio cerrado de uso público o que se encuentre abierto al público (…) La obligación contenida en el apartado anterior no será exigible para las personas que presenten algún tipo de enfermedad o dificultad respiratoria que pueda verse agravada por el uso de la mascarilla o que, por su situación de discapacidad o dependencia, no dispongan de autonomía para quitarse la mascarilla, o bien presenten alteraciones de conducta que hagan inviable su utilización”.
7. La legislación citada en el apartado anterior es de naturaleza sanitaria y recoge específicamente el criterio de la autoridad sanitaria respecto a la utilización de mascarillas en espacios cerrados de uso público o abiertos al público.
La regla general que establece dicha legislación, y su excepción para determinados colectivos o situaciones, ha de entenderse que obedece a una ponderación de distintos derechos e intereses dignos de protección, fundamentalmente, el derecho a la salud pública, de un lado, y la particular afección negativa que el uso obligatorio de la mascarilla puede conllevar para determinadas personas en situación de vulnerabilidad, como las personas dependientes, con discapacidad o con alteraciones de conducta, de otro lado.
8. Si la ley, atendiendo a razones sanitarias y al conjunto de derechos implicados, ha regulado el uso de la mascarilla en espacios cerrados de uso público y abiertos al público, y lo ha excepcionado para determinados colectivos (por entender tal exigencia desproporcionada o no razonable atendiendo a la situación especial de determinadas personas), a juicio de esta institución, no cabe aceptar que, en ese mismo supuesto, el derecho de admisión de los establecimientos lleve a resultados contrarios a lo legislado.
De aceptarse lo concluido por el Departamento de Desarrollo Económico y Empresarial respecto al alcance del derecho de admisión, se podría llegar a vaciar de contenido la excepción legal del uso de la mascarilla dispuesta por la autoridad sanitaria, pues el criterio de los establecimientos correspondientes (de uso público o abiertos al públicos), más riguroso respecto a tal uso, habría de prevalecer, perjudicando a personas y colectivos a quienes, por sus especiales y desventajosas circunstancias, el legislador ha dispensado del uso obligatorio de mascarillas, no considerándolo necesario.
No cabe, por lo tanto, a juicio de esta institución, entender que se está ante una restricción razonable y proporcionada, pues, obedeciendo a una razón sanitaria ligada a la crisis de la Covid-19, el parámetro de razonabilidad no puede desvincularse de lo legislado específicamente por la legislación sanitaria.
9. En consecuencia, y en ejercicio de las facultades que le atribuye el artículo 34.1 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, la institución del Defensor del Pueblo de Navarra ha estimado necesario:
Recomendar al Departamento de Presidencia, Igualdad, Función Pública e Interior, y al Departamento de Desarrollo Económico y Empresarial, que velen por que los establecimientos comerciales abiertos al público, en lo que respecto al uso obligatorio de mascarilas para hacer frente a la Covid-19, se acomoden a lo que prevé la legislación sanitaria, observando, en concreto, la excepción de uso que se dispone para personas dependientes, con discapacidad o con alteraciones de conducta.
De conformidad con el artículo 34.2 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, procede que el Departamento de Presidencia, Igualdad, Función Pública e Interior, y al Departamento de Desarrollo Económico y Empresarial, informe, como es preceptivo, en el plazo máximo de dos meses, si acepta esta resolución, y, en su caso, las medidas adoptadas para su cumplimiento.
De acuerdo con lo establecido en dicho precepto legal, la no aceptación de la resolución podrá determinar la inclusión del caso en el Informe anual correspondiente al año 2021 que se exponga al Parlamento de Navarra con mención expresa de la Administración que no haya adoptado una actitud favorable cuando se considere que era posible.
A la espera de su respuesta, le saluda atentamente,
El Defensor del Pueblo de Navarra
Nafarroako Arartekoa
Francisco Javier Enériz Olaechea
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