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Contratos públicos
Gaia: La exclusión que sufren los pequeños estudios de diseño gráfico, a causa de los acuerdos marco para la contratación pública realizados por el Ayuntamiento de Pamplona/Iruña, el Gobierno de Navarra y la Corporación Pública Empresarial de Navarra S.L.U.
Alcalde de Pamplona / Iruña
Excmo. Sr. Alcalde:
1. El 10 de enero de 2024 esta institución recibió un escrito del señor don (…) mediante el que, en representación de la mercantil (…), formulaba una queja por la exclusión que sufren los pequeños estudios de diseño gráfico, a causa de los acuerdos marco para la contratación pública realizados por el Ayuntamiento de Pamplona/Iruña, el Gobierno de Navarra y la Corporación Pública Empresarial de Navarra S.L.U.
2. Seguidamente, esta institución se dirigió al Departamento de Economía y Hacienda y al Ayuntamiento de Pamplona/Iruña, solicitándoles que informaran sobre la cuestión planteada.
El 8 de febrero de 2024 se recibió el informe remitido por el Ayuntamiento de Pamplona/Iruña.
El 25 de marzo de 2024 se recibió el informe remitido por el Departamento de Economía y Hacienda, al que se adjunta un informe de la Corporación Pública Empresarial de Navarra S.L.U.
Los tres informes se incorporaron al expediente.
3. Al mismo tiempo que reconoce la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado, el artículo 38 de la Constitución prevé que los poderes públicos deben garantizar y proteger su ejercicio y la defensa de la productividad.
Entroncado con este artículo, y especialmente a partir de la incorporación a la Unión Europea y a su mercado único, se ha venido reconociendo la necesidad de fomentar la competencia, pues, como señala la exposición de motivos de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, la “existencia de una competencia efectiva entre las empresas constituye uno de los elementos definitorios de la economía de mercado, disciplina la actuación de las empresas y reasigna los recursos productivos en favor de los operadores o las técnicas más eficientes. Esta eficiencia productiva se traslada al consumidor en la forma de menores precios o de un aumento de la cantidad ofrecida de los productos, de su variedad y calidad, con el consiguiente incremento del bienestar del conjunto de la sociedad” (énfasis añadido).
Al licitar contratos y, por tanto, participar como actores en el mercado de bienes y servicios, las Administraciones tienen un papel clave en el fomento de la competencia, pues, como señaló la entonces Comisión Nacional de la Competencia (actual Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia) en su “Guía sobre Contratación Pública y Competencia”, “la competencia entre los licitadores es la manera de asegurar que las entidades del sector público, y la sociedad en última instancia, se beneficien de las mejores ofertas en términos de precio, calidad e innovación de los bienes o servicios finalmente contratados. Unas condiciones de competencia deficientes conllevan un mayor esfuerzo económico para las entidades del sector público que contratan bienes y servicios y por tanto para los ciudadanos”.
Como indicó la Comisión en su “Guía”, el fomento de la competencia por parte de las Administraciones en los procesos de contratación debe realizarse a través de dos formas: por un lado, asegurando que en los procedimientos de contratación no se introduzcan restricciones injustificadas a la competencia; y, por otro lado, ayudando a prevenir y combatir potenciales conductas colusorias.
4. En el presente caso, el interesado señala que, en las licitaciones de contratos públicos relativos a la prestación del servicio de diseño de materiales de comunicación, el Ayuntamiento de Pamplona/Iruña, el Gobierno de Navarra y la Corporación Pública Empresarial de Navarra S.L.U. estarían fijando unas condiciones tan elevadas que, en la práctica, se impediría a trabajadores por cuenta propia y a pequeñas empresas participar.
Por tanto, el interesado lo que viene a señalar es que, de manera injustificada, en dichas licitaciones se estarían fijando unas condiciones que estarían restringiendo la competencia.
Siendo así, a efectos de resolver la presente queja, como ocurrió en el expediente Q23/175, que tenía por objeto las exigencias en un proceso de licitación del servicio de diseño de los materiales de comunicación de la Fundación Baluarte, es preciso examinar los respectivos pliegos de licitación, a fin de verificar si contienen condiciones que, considerándose desproporcionadas, restringirían indebidamente la competencia.
5. En el caso del Ayuntamiento de Pamplona/Iruña, la licitación a la que parece referirse el interesado en su queja es la denominada “Acuerdo marco para la contratación de servicios y trabajos de creatividad para campañas y acciones de comunicación y publicidad institucional, así como el diseño de materiales y soporte para imagen, promoción y difusión de actividades y servicios”, que fue publicada el 18 de diciembre de 2019.
Según se desprende del mismo, dicho Acuerdo tiene por objeto “la selección de empresas y profesionales que prestarán los servicios de ideación y producción de campañas de comunicación o publicidad institucional, así como el diseño con creatividad de materiales y soportes destinados a imagen, promoción o difusión de actividades y servicios del Ayuntamiento de Pamplona”, para lo cual se distinguen dos lotes:
a) El denominado “lote 1”, que comprendería “los servicios de estrategia, ideación y producción de campañas de comunicación o publicidad cuyo importe global creativo supere los 4.000 euros (IVA excluido) (…), así como la creación, preparación y realización de originales gráficos, sonoros, audiovisuales o multimedia con destino a la publicidad institucional del Ayuntamiento en medios de comunicación vinculados al “Acuerdo marco para la contratación de la compra de espacios en medios de comunicación para la inserción de campañas de publicidad institucional en el entorno de la difusión local” en 2020, con independencia de su importe, excepto aquéllos que sean adaptaciones de diseños ya realizados o adjudicados en el lote 2, en cuyo caso serán realizados por sus autores”; y,
b) El denominado “lote 2”, que comprendería “los servicios de diseño con creatividad de originales gráficos, sonoros, audiovisuales o multimedia, así como la ideación de acciones de comunicación cuyo importe global creativo sea inferior a 4.000 euros (IVA excluido) (precio sin ejecución de materiales). Los productos que pueden ser objeto de encargo de este lote son los recogidos en el anexo 2 (tarifario)”.
Cada uno de los lotes, que tiene un valor estimado total de 400.000 euros (IVA excluido) –i.e., 100.000 euros al año– tiene unas características y exigencias diferentes. Así, e.g., mientras para el lote 1 se seleccionaría a un único licitador, para el lote 2 se seleccionarían 12 licitadores, entre los que no se podía encontrar el licitador al que se adjudicara el lote 1. Asimismo, para poder optar a la licitación, mientras a los licitadores del lote 1 se les exigía la presentación de una oferta y una propuesta de comunicación, a los licitadores del lote 2 se les pedía la aportación de cuatro productos: un cartel, un folleto tríptico, una newsletter y un logo.
Centrándonos en las condiciones con mayor potencial impacto en la competencia, el Acuerdo no requiere a los licitadores la contratación de un seguro de responsabilidad civil, pero sí, en cambio, exige una garantía para el cumplimiento de las obligaciones en el caso del lote 1 por un importe de 8.000 euros.
A su vez, en relación con la solvencia económica y financiera, establece lo siguiente:
“Para el lote 1: Declaración responsable, firmada por el representante legal de la entidad, sobre el volumen global de negocios referido a los tres últimos ejercicios (2016, 2017 y 2018) disponibles en función de la fecha de creación o de inicio de las actividades de la licitadora, en la medida en que se disponga de las referencias de dicho volumen de negocios. En la declaración responsable se incluirá el volumen de negocios por ejercicio y el global de los años indicados. Se considerará que la licitadora posee solvencia económica y financiera para la ejecución de este contrato cuando acredite un volumen de negocio, referido al año de mayor volumen de negocio de los tres últimos concluidos, igual o superior a 200.000 euros (IVA excluido).
-Para el lote 2: Declaración responsable, firmada por el representante legal de la entidad, sobre el volumen anual de negocio referido a los tres últimos ejercicios concluidos (2016, 2017 y 2018). Se considerará que la licitadora posee solvencia económica y financiera para la ejecución de este contrato cuando acredite un volumen de negocio, referido al año de mayor volumen de negocio de los tres últimos concluidos, no inferior a 50.000 euros (IVA excluido)“ (énfasis añadido).
Finalmente, en relación con la solvencia técnica y profesional, establece lo siguiente:
“Relación de los principales servicios prestados, según el lote al que se licite, durante los cinco últimos años (2014, 2015, 2016, 2017 y 2018), indicando su importe, fechas y destinatario público o privado de los mismos. Los servicios efectuados se acreditarán mediante certificados expedidos o visados por el órgano competente, cuando el destinatario sea una entidad del sector público o cuando el destinatario sea un comprador privado, mediante un certificado expedido por éste o, a falta de este certificado, mediante una declaración del empresario. No será precisa la presentación de certificados de buena ejecución cuando la experiencia que acredite el empresario se refiera a contratos suscritos con el Ayuntamiento de Pamplona.
Para que se considere que la empresa dispone de solvencia técnica, será necesario que estos servicios importen en su conjunto una cantidad no inferior a:
- 200.000 euros (IVA excluido) para el lote 1
- 50.000 euros (IVA excluido) para el lote 2“ (énfasis añadido).
6. En el caso del Gobierno de Navarra, la licitación a la que parece referirse el interesado en su queja es la denominada “Acuerdo marco para los servicios de contenido gráfico y audiovisual para la Dirección General de Comunicación y Relaciones Institucionales”, que fue publicada el 24 de marzo de 2023.
En la misma se distinguen cuatro lotes, siendo el cuarto de ellos el relativo a los servicios de diseño gráfico a los que alude el interesado en su queja.
En el caso del lote 4, cuyo valor estimado para los cuatro años de vigencia de la contratación es de 49.586,78 euros (IVA excluido) –12.396,69 euros por año–, se prevé la selección de tres licitadoras, a las que se les exige los siguientes requisitos:
a) En relación con la solvencia económica y financiera, se les requiere la presentación de la siguiente documentación:
“1. Declaración con el volumen de negocios de la licitadora seleccionada o de ingresos, en el caso de persona física, superior a 10.000 euros, IVA incluido, en el total de los tres últimos ejercicios (2020, 2021 y 2022), disponible en función de la fecha de creación o del inicio de las actividades del candidato o licitador en la medida en que se dispongan de las referencias de dicho volumen de negocios.
2. Declaración con el compromiso de suscribir un seguro de indemnización por riesgos profesionales en el caso de resultar licitadora seleccionada, por una cantidad asegurada según lo establecido en cláusula 11 del presente Pliego.
Si por razón justificada esto no fuera posible, para todos los lotes, se podrá acreditar mediante otros documentos que la entidad contratante considere adecuados conforme el artículo 16 de la LFCP” (énfasis añadido).
A este respecto, en relación con el seguro de indemnización por riesgos profesionales, se exige que éste asegura el valor anual del lote, i.e. 12.396,69 euros (IVA excluido).
b) En relación con la solvencia técnico o profesional, por su parte, se requiere lo siguiente:
“Haber realizado en el conjunto de los tres últimos años (2020, 2021 y 2022) contratos por importe de una cuantía superior a 10.000 euros, IVA incluido, relacionados con el diseño gráfico de infografías. La acreditación se llevará a cabo aportando un certificado emitido por la licitadora seleccionada o licitadora seleccionadas que recibieron la prestación en la que conste la denominación del contrato, el importe anual y total, la fecha de inicio y de finalización y se haga expresa mención de su ejecución de forma satisfactoria.” (énfasis añadido).
7. En el caso de la Corporación Pública Empresarial de Navarra S.L.U., la licitación a la que parece referirse el interesado en su queja es la denominada “Acuerdo marco para la selección y contratación de los servicios de comunicación con destino a las sociedades públicas del Gobierno de Navarra”, que fue publicada el 3 de julio de 2023.
De los cinco lotes previstos en la licitación, el segundo, que tiene un valor estimado total de 600.000 euros –i.e., 150.000 euros al año– es el concerniente a los servicios de diseño gráfico, para el que, siempre que sea posible, se prevé la selección de siete licitadoras.
En relación con la solvencia económica y financiera, la cláusula 11 prevé lo siguiente:
“Las personas licitadoras deberán acreditar la solvencia económica y financiera para la ejecución del contrato. Los umbrales mínimos exigidos son (para todos los lotes):
En caso de incumplimiento en el año 2022, acreditación fehaciente de haber adoptado medidas durante el siguiente ejercicio para equilibrar el patrimonio.
En relación con la solvencia técnica y profesional, a los licitadores del lote relativo a los servicios de diseño gráfico se exige haber “prestado servicios de diseño gráfico, para tres clientes, a plena satisfacción de estos, por importe superior a 5.000 €/cliente en los últimos 3 años (2020, 2021 y 2022)” (énfasis añadido).
En relación con la contratación de un seguro, la cláusula 14.2 prevé lo siguiente:
“Toda entidad adjudicataria deberá disponer de un seguro de responsabilidad civil o responsabilidad civil profesional cuando el contrato derivado tenga por objeto prestaciones que generen un riesgo de daño en personas o bienes (daños frente a terceros). Esta circunstancia se advertirá, en su caso, al inicio del correspondiente proceso de adjudicación de los trabajos.
En tal caso, la entidad adjudicataria se compromete a disponer del citado aseguramiento durante toda la vigencia del contrato derivado y mantenerlo hasta la finalización del periodo de reclamación de daños que establezca en cada momento la legislación vigente. En caso de que las pólizas contratadas tengan franquicia, esta debe ser asumida por la entidad seleccionada en caso de siniestro”.
8. Por tanto, de los tres acuerdos marcos examinados se desprende la siguiente información:
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Ayuntamiento de Pamplona/Iruña |
Gobierno de Navarra |
CPEN |
|
|
Lote 1 |
Lote 2 |
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Valor estimado anual |
100.000 euros |
12.396,69 euros |
150.000 euros |
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Licitadores seleccionados |
1 |
12 |
3 |
7 |
|
Solvencia económica y financiera |
200.000 euros (IVA excluido) de volumen de negocio en alguno de los 3 últimos ejercicios económicos |
50.000 euros (IVA excluido) de volumen de negocio en alguno de los 3 últimos ejercicios económicos |
10.000 euros (IVA incluido) en el total de los 3 últimos ejercicios. |
- Personas jurídicas: patrimonio neto positivo. - Personas físicas: existencia de un seguro. |
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Solvencia profesional |
200.000 euros (IVA excluido) de facturación por el conjunto de trabajos realizados durante los 5 últimos años. |
50.000 euros (IVA excluido) de facturación por el conjunto de trabajos realizados durante los 5 últimos años. |
10.000 euros (IVA incluido) de facturación por el conjunto de trabajos realizados durante los 3 últimos años. |
Trabajos para 3 clientes en los 3 últimos años por importe superior a 5.000 euros por cliente. |
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Seguro |
No se exige seguro, pero en el lote 1 se exige una garantía por importe de 8.000 euros. |
Por cuantía de 12.396,69 euros. |
Siempre que el contrato genere riesgo de daños en personas o bienes. |
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Atendiendo a estos datos, esta institución considera que, de los tres acuerdos marco examinados, el único que presenta unas condiciones desproporcionadas que restringen la competencia e impiden la concurrencia de trabajadores por cuenta propia y de pequeñas empresas es el del Ayuntamiento de Pamplona/Iruña, especialmente en el caso del lote 1.
Teniendo cada uno de los lotes ofertados por el Ayuntamiento de Pamplona/Iruña un valor estimado anual inferior al lote ofertado por la Corporación Pública Empresarial de Navarra S.L.U., los requisitos de solvencia económica y financiera exigidos por el Ayuntamiento son extraordinariamente superiores a los exigidos por la Corporación: mientras el primero llega a exigir volúmenes de negocio anuales superiores a los 200.000 y 50.000 euros (IVA excluido), la Corporación se limita a exigir a las personas jurídicas patrimonios netos positivos y a las personas físicas la tenencia de un seguro.
Del mismo modo, para acreditar la solvencia profesional, el Ayuntamiento de Pamplona/Iruña exige unas facturaciones por el conjunto de trabajos realizados durante cinco años –referencia ésta que sorprende, pues no resulta acorde con el período que, en cambio, se toma como referencia para evaluar la solvencia económica y financiera– de 200.000 euros y 50.000 euros (IVA excluido), mientras que la Corporación Pública Empresarial de Navarra S.L.U. exige haber facturado al menos 5.000 euros a tres clientes diferentes en los tres últimos años, i.e., 15.000 euros en el total de los tres últimos años.
Lo mismo ocurre si comparamos las condiciones del acuerdo marco del Ayuntamiento de Pamplona/Iruña con el del Gobierno de Navarra. Sin perjuicio de que el valor estimado del contrato en este último caso es muy inferior al de aquél, las condiciones que se exigen para poder optar al mismo son mucho menos onerosas. Así, e.g., en el caso de la solvencia económica y financiera, mientras el Gobierno exige un volumen de negocios superior a los 10.000 euros en el total de tres años, el Ayuntamiento exige unos volúmenes de negocio superiores a los 200.000 y 50.000 euros al año.
Por ello, esta institución estima oportuno recomendar al Ayuntamiento de Pamplona/Iruña que, dado que el acuerdo marco examinado está próximo a vencer, evite en su sucesor la fijación de unas condiciones demasiado elevadas que restrinjan la competencia e impidan la concurrencia de trabajadores por cuenta propia y de pequeñas empresas.
9. En consecuencia, y en ejercicio de las facultades que le atribuye el artículo 34.1 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, la institución del Defensor del Pueblo de Navarra ha estimado necesario:
Recomendar al Ayuntamiento de Pamplona/Iruña que, en los contratos que licite, evite la fijación de unas condiciones demasiado elevadas que restrinjan la competencia e impidan la concurrencia de trabajadores por cuenta propia y de pequeñas empresas, considerando que tal efecto se habría producido en el caso objeto de queja.
De conformidad con el artículo 34.2 de la Ley Foral 4/2000, de 3 de julio, del Defensor del Pueblo de la Comunidad Foral de Navarra, procede que el Ayuntamiento de Pamplona/Iruña informe, como es preceptivo, en el plazo máximo de dos meses, si acepta esta resolución, y, en su caso, las medidas adoptadas para su cumplimiento.
De acuerdo con lo establecido en dicho precepto legal, la no aceptación de la resolución podrá determinar la inclusión del caso en el Informe anual correspondiente que se exponga al Parlamento de Navarra con mención expresa de la Administración que no haya adoptado una actitud favorable cuando se considere que era posible.
A la espera de su respuesta, le saluda atentamente,
El Defensor del Pueblo de Navarra
Nafarroako Arartekoa
Patxi Vera Donazar
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